Das exekutive Normsetzungsermessen als Phänomen zwischen Verwaltungsermessen und gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit?

Unterzieht man das untergesetzliche Normsetzungsermessen der Exekutive in Gestalt des Satzungs- und Verordnungsermessens einer eingehenden Betrachtung, so finden sich drei Ansätze für eine Verortung dieses Ermessens: Es kann erstens der Kategorie des Verwaltungsermessens zugeordnet werden. Befürworter einer zweiten Ansicht möchten der Exekutive ein mit der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers vergleichbares Ermessen einräumen. Eine dritte These spricht von einem „eigengearteten“ Phänomen zwischen diesen beiden Polen. Welcher Hypothese der Vorzug einzuräumen ist, lässt sich zum einen anhand einer Betrachtung der Funktion der Rechtsetzung nachvollziehen. Zum anderen ist in Überlegung einzubeziehen, inwiefern die – im Rahmen des Verwaltungsermessens herkömmliche – Unterteilung in tatbestandliche Beurteilungsspielräume und Rechtsfolgenermessen eine Rolle spielt. Einzustellen ist bei der sich anschließenden Frage nach möglichen Unterschieden im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle die ständige Rechtsprechung des BVerwG. Hiernach unterliegt die Motivation des Rechtsetzers keiner gerichtlichen Kontrolle. Gelangt man insofern zu einer Positionierung, lassen sich Erkenntnisse für die Übertragbarkeit der Ermessensfehlerlehre auf das Normsetzungsermessen erzielen. Unter Einbezug einer kritischen Untersuchung der Coronarechtsprechung werden abschließend die Anforderungen an die gerichtlichen Kontrolldichte gebildet, die folgendes sicherstellen: Auch pandemische Notlagen müssen im bestehenden Rechtsrahmen bewältigt werden. Die Freiheit ist dabei nach der Grundkonzeption unserer Verfassung die Regel, und ihre Einschränkung eine begründungspflichtige Ausnahme.