Termingeschäfte in der Insolvenz

Der Einsatz von Termingeschäften erlebte sowohl bei Unternehmen der Finanz- als auch der Realwirtschaft in den letzten vierzig Jahren einen gewaltigen Aufschwung, der auch durch die Finanzkrise 2008 nicht signifikant eingedämmt wurde. Das deutsche Insolvenzrecht hält mit § 104 InsO eine Sonderregelung für Termingeschäfte bereit, nach der diese Geschäfte (spätestens) mit Verfahrenseröffnung beendet und durch eine einseitige Ausgleichsforderung ersetzt werden. Das für schwebende Verträge grundsätzlich bestehende Wahlrecht des Insolvenzverwalters kommt für die von § 104 InsO erfassten Geschäfte nicht zur Anwendung. Diese Studie untersucht schwerpunktmäßig, ob und inwieweit die insolvenzgesetzliche Regelung zur Beendigung von Termingeschäften unter Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts erforderlich ist. Dabei wird insbesondere auch auf das regelmäßig zwischen Finanzmarktteilnehmern vereinbarte Close-out Netting von Termingeschäften eingegangen. Die marktüblichen Close-out Nettingklauseln sind mit der Neufassung des § 104 InsO Ende des Jahres 2016 nunmehr explizit gesetzlich anerkannt. Kritische Stimmen sprechen in diesem Zusammenhang von einem „massiven Lobbyismus“ der Finanzdienstleister auf Kosten der einfachen Insolvenzgläubiger. Ob diese Kritik berechtigt und in welchem Umfang eine insolvenzrechtliche Privilegierung von Close-out Netting-Klauseln notwendig ist, ist ebenfalls Gegenstand der vorliegenden Abhandlung.