Privatautonomie von Todes wegen

Inge Kroppenberg nimmt die gestiegene Bedeutung der Testierfreiheit in der "Erbengesellschaft" zum Anlass, die dogmatischen Konturen der Gestaltungsbefugnis von Todes wegen herauszuarbeiten. Ihre Untersuchung trägt in dreierlei Hinsicht zu einem neuen Verständnis bei: erstens, indem sie die Testierfreiheit als zivilrechtliches Prinzip vor einer zu stark verfassungsrechtlich geprägten Anschauung in Schutz nimmt. Die Gestaltungsbefugnis von Todes wegen wird in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung als Verfügungsbefugnis über den Tod hinaus beschrieben. Damit erscheint sie als Fortsetzung des Rechts der Lebenden mit anderen rechtsgeschäftlichen Mitteln und wird zudem mit der Vorstellung eines "Leistungseigentums" verknüpft. Es zeigt sich des Weiteren, dass an die Gestaltungsbefugnis von Todes wegen Strukturmerkmale heran getragen werden, die aus dem Recht der Lebenden stammen, im Erbrecht aber Fremdkörper sind. Das gilt zum einen für den erbrechtlichen Typenzwang, der in Anlehnung an den sachenrechtlichen konzipiert wird. Es gilt aber vor allem für die Anleihen, die beim lebzeitigen Vertragsparadigma gemacht werden und die diachrone Struktur des erbrechtlichen Rechtsgeschäfts außer Acht lassen.
Drittens ist es der Autorin um ein genuin rechtsgeschäftliches Verständnis der Testierfreiheit zu tun. Das klingt selbstverständlich, ist es aber nicht. So behaupten familienerbrechtliche Deutungen der Gestaltungsbefugnis von Todes wegen einen Leitbildcharakter der gesetzlichen für die rechtsgeschäftliche Erbfolge. Ihre Interpretation als besonderes Persönlichkeitsrecht des Erblassers zur Todesverarbeitung verengt schließlich den privatrechtlichen Freiheitsraum von Todes wegen inhaltlich auf eine Reflexion über Mortalität.